En la actualidad, ante la reducción de la recaudación por motivos de la crisis mundial que afecta también al Perú, la fiscalización por parte del fisco nacional se hace más intensa. Sin embargo, la relación jurídico-tributaria debería ser equitativa, sin que se beneficie más en la balanza a una de las partes. En efecto, cuando el Código Tributario determina en su Norma II del Título Preliminar que este rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos, implícitamente reconoce una supuesta situación de igualdad entre acreedor y deudor tributarios. A pesar de este paradigma teórico de respeto irrestricto a la igualdad, nuestra legislación se asoma como una que genera un desbalance a la hora de aplicar el derecho a la revisión de la determinación tributaria, beneficiando claramente al fisco, como veremos más adelante. Ante ello, el contribuyente debe estar atento a sus derechos, pudiendo hacerlos valer. A la vez, dicho sujeto pasivo debe tomar las previsiones necesarias para poder responder adecuadamente a los requerimientos de la administración tributaria.

DISCRECIONALIDAD

Existe una «discrecionalidad» del órgano fiscalizador que, a la larga, determina la posibilidad de revisar siempre a los mismos contribuyentes (los que generan mayores ingresos). Esto determina la sensación de que no se ha ampliado de manera efectiva la base tributaria, hecho tantas veces prometido por los gobiernos de turno. Aquí, el fisco aplica el principio de Adam Smith de «economía en la recaudación », dejando entrever que las brechas de incumplimiento solo motivan fiscalizaciones a grupos de contribuyentes de alta rentabilidad bajo el régimen general del impuesto a la renta, sin que se verifiquen mayores fiscalizaciones a quienes se encuentran bajo el régimen especial de renta (RER) y/o el régimen único simplificado (RUS), al considerarse ingresos marginales.

FACULTADES DE FISCALIZACIÓN

Como se recuerda, la facultad de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) de incautar documentos y bienes, previa autorización judicial, se encuentra legislado en el Código Tributarios. Sin embargo, esto debe ser resuelto por el juez en el término de 24 horas de solicitada la medida por el órgano administrador, sin correr traslado a la otra parte y sin que, por lo tanto, el afectado pueda ejercer su legítimo derecho de defensa. De igual manera, se incluye la facultad de realizar inspecciones en locales que no sean domicilios de los contribuyentes, sin necesidad de solicitar autorización judicial, lo que contraviene la inviolabilidad del domicilio constitucionalmente protegida. También se advierte que no se establece expresamente que una fiscalización deba ser única, integral y definitiva, dentro de un tiempo cierto (sin que se pueda volver a revisar un mismo período), y con la obligación –bajo responsabilidad– de la Sunat de comunicar al contribuyente el resultado de la fiscalización. Cabe destacar que, por otro lado, se califica como «responsables solidarios» (una vez concluida la fiscalización) a los depositarios de bienes embargados –hasta por el monto de la deuda tributaria en cobranza, cuando habiendo sido solicitados por la administración no hayan sido puestos a su disposición en las condiciones en que fueron embargados, por causa imputable a los depositarios– y a los terceros notificados para efectuar un embargo en forma de retención –cuando nieguen la existencia o el valor de los créditos o bienes o paguen al ejecutado o a un tercero designado por aquel–. Esto interfiere con los derechos de contratación y de libre empresa, impidiendo el derecho al debido proceso, colisionando con las normas de prelación de créditos, pues el crédito tributario no tiene el primer orden de preferencia y en muchos casos exige al tercero que embargue créditos a favor de un deudor que, a su vez, tiene otras deudas cuyos acreedores pueden gozar de preferencias ante el fisco.

PRUEBAS REQUERIDAS

Los contribuyentes deben recordar que de acuerdo con el artículo 141° del Código Tributario, la prueba requerida en la etapa de fiscalización y no presentada y/o exhibida, no se admitirá más tarde en la etapa de reclamación como medio probatorio, salvo que el deudor tributario pruebe que la omisión no se generó por su causa o acredite la cancelación del monto reclamado y vinculado a las pruebas presentadas, actualizado a la fecha de pago o presente carta fianza bancaria o financiera por dicho monto. Esto obliga a las empresas a tener sus sustentos documentarios y, a la vez, su contabilidad al día y sin retraso, teniendo en cuenta el plazo de prescripción de cuatro años (Sunat puede retroceder hasta el año 2004 en el impuesto a la renta y hasta 2005, en el impuesto general a las ventas-IGV). Las pruebas que una empresa debe tener a la mano pasan desde contratos, informes, actas, políticas diversas, etcétera, todo lo cual debe de estar ordenado y a la mano.

PRÓRROGAS

Respecto del tema de los plazos para fiscalizar, el contribuyente debe tener en cuenta lo señalado en el Decreto Supremo N° 085-2007-EF (Reglamento del procedimiento de fiscalización de la Sunat), especialmente en lo que se refiere a la solicitud de prórrogas. Por ejemplo, si la exhibición y/o presentación de la documentación debe cumplirse en un plazo mayor a los tres (3) días hábiles de notificado un requerimiento, el sujeto fiscalizado podrá presentar una solicitud de prórroga bajo un escrito, sustentando sus razones con una anticipación no menor a tres (3) días hábiles anteriores a la fecha en que debe cumplir con lo requerido. Si no se cumple ello, el fisco considerará como no presentada dicha solicitud, salvo que se demuestre la existencia de caso fortuito o fuerza mayor. Recuérdese que si la Sunat no notifica su respuesta hasta el día anterior a la fecha de vencimiento del plazo originalmente consignado en el requerimiento, el sujeto fiscalizado debe considerar que se le han concedido automáticamente los siguientes plazos:

a) Dos (2) días hábiles, cuando la prórroga solicitada sea menor o igual a dicho plazo; o cuando el sujeto fiscalizado no hubiera indicado el plazo de la prórroga.

b) Un plazo igual al solicitado cuando pidió un plazo de tres (3) hasta cinco (5) días hábiles.

c) Cinco (5) días hábiles, cuando solicitó un plazo mayor a los cinco (5) días hábiles.

Resultaría arbitrario que un contribuyente que pide diez (10) días hábiles de prórroga (pues realmente los necesita), ante el silencio de la administración, solo reciba cinco (5) días hábiles de ella.

DURACIÓN DE FISCALIZACIÓN

El plazo de fiscalización, de acuerdo con las últimas modificaciones del Código Tributario, es de un (1) año, computado a partir de la fecha en que el deudor tributario entregue la «totalidad» de la información y/o documentación que fuera solicitada por la Sunat (artículo 62°-A). Si la entrega es «parcial», no empieza a computarse tal plazo anual, por lo que este cómputo puede resultar en uno simplemente teórico, ya que es difícil muchas veces presentar la totalidad de documentos requeridos, tanto más si se trata de documentos no recientes. Además de ello, el Código Tributario, en los supuestos de excepción de prórroga de dicho plazo, señala que este puede prorrogarse por un (1) año más cuando «exista complejidad en la fiscalización, debido al elevado volumen de operaciones del deudor tributario, dispersión geográfica de sus actividades, complejidad del proceso productivo, entre otras circunstancias ». Todo esto es sujeto de un serio cuestionamiento, ya que el mismo ente es juez y parte en una decisión que se ha calificado de claramente subjetiva y que puede extender la revisión a un plazo que calificaría, muchas veces, como de abusivo. Ello deviene en un atropello al contribuyente en su derecho a la certeza jurídica y a su derecho de defensa.

BASE PRESUNTA

Recuérdese también que la fiscalización puede resultar en una base presunta (es decir, alejada de la revisión documentaria objetiva y solo basada en referentes y comparables), si se presentan los «supuestos habilitantes» señalados en el artículo 64° del Código Tributario, norma que en su numeral 2 señala que se permite revisar, mediante dicha base, si la declaración presentada o la documentación sustentatoria o complementaria ofreciera «dudas» respecto de su veracidad o exactitud, o no incluya los requisitos y datos exigidos; o cuando existiere «dudas» sobre la determinación o cumplimiento que haya efectuado el deudor tributario. Nótese nuevamente la presencia de elementos subjetivos, que solo están en cabeza del auditor, quien puede determinar en cualquier momento y ante la situación autocalificada por el fisco de «falta de certidumbre o existencia de dudas», una revisión alejada de la base cierta, en donde lo grave es que solamente se puede discutir –en vía contenciosa– el supuesto habilitante (es decir, las causales para iniciar una revisión de base presunta) y no los resultados finales de la auditoría fiscal.